Hoe het arbeidsrecht Covid-19 heeft overleefd

Hoe het arbeidsrecht Covid-19 heeft overleefd

Het is vandaag zondag 17 mei 2020. Twee maanden geleden, op zondag 15 maart, moesten, nadat minister-president Rutte het land had toegesproken, spoorslags alle eet- en drinkgelegenheden (behalve die in hotels), sport- en fitnessclubs, sauna’s en coffeeshops sluiten. De dag erna sloten de scholen. Veel bedrijven gingen geheel of gedeeltelijk dicht, thuiswerken werd de norm, net als het anderhalve meter afstand houden van elkaar.

De overheid haalde een huzarenstuk uit door een regeling uit de grond te stampen die voorzag in het overnemen van de loonkosten van ondernemers: de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Na een paar weken was de regeling al meer dan 100 000 keer toegepast. Ondanks deze regeling, waarvan inmiddels een tweede fase is aangebroken (waarvan vooralsnog onduidelijk is of deze zal toestaan dat ondernemers personeel ontslaan) is de economie in de afgelopen periode zwaar geraakt, en het zal in sommige sectoren lang duren voor de situatie zal zijn genormaliseerd. De roep van enkele werkgevers om werknemers een deel van hun loon te laten inleveren, is hierbij een teken aan de wand.

Nu vrijwel alle coronacurves al enige tijd dalen, kunnen we voorzichtig een balans opmaken van hoe het pre-corona-arbeidsrecht ons heeft geholpen of juist heeft beperkt bij het omgaan met de nieuwe situatie. Heeft het arbeidsrecht zijn “coronaproeftijd” goed doorstaan? Hierna behandel ik kort zeven thema’s die (bij mij) de aandacht hebben getrokken.

1. Thuiswerken: vloek of zegen

Wat het massale thuiswerken ons de afgelopen periode heeft geleerd, is dat het in een substantieel aantal bedrijven niet tot forse problemen heeft geleid. Uiteraard zie ook ik hier vele mogelijke tegenwerpingen. Zo gaat de voor het welslagen van de onderneming soms noodzakelijke groepsdynamiek verloren en in bepaalde ondernemingen is thuiswerk niet mogelijk of niet meer dan het beste uit twee kwaden. Niettemin: veel personeel heeft de afgelopen periode het thuiswerken op waarde kunnen schatten en als de signalen mij niet bedriegen zit daar een aanzienlijk contingent bij dat het voor de toekomst wel prettig zou vinden vaker dan vóór 15 maart vanuit huis te werken. Hoe gaan we in de toekomst om met werknemers die eisen dat zij voortaan een of twee dagen vanuit huis kunnen werken? Zij zullen stellen dat de afgelopen maanden hebben laten zien dat thuiswerken prima gaat, zeker na alle investeringen in Zoom, Microsoft Teams, camera’s en andere ondersteunende middelen. De werkgever loopt zo het risico in de van het zwangerschaps- en ouderschapsverlof bekende fuik te belanden: de werknemer heeft al maanden in deeltijd en/of op aangepaste tijden gewerkt, dus een verzoek om dat permanent te maken kan niet zomaar worden afgewezen. Een recht op thuiswerken bestaat overigens niet, en het wijzigen van de “standplaats” is weliswaar in de wet geregeld (Wet flexibel werken), maar geeft de werknemer geen sterk recht: de mogelijkheid een andere werkplaats af te dwingen is zelfs zwakker dan zijn mogelijkheden in deeltijd te werken of de werktijden aan te passen. 

Vanuit progressieve hoek is in Den Haag al te beluisteren dat thuiswerken een wettelijk afdwingbaar recht moet worden. Zover is het nog niet, maar ook dan zie ik de komende periode wel de nodige meningsverschillen ontstaan, waarbij het zal (moeten) neerkomen op een belangenafweging. Overigens denk ik dat daarbij, juridisch gezien, alleen de belangen van de werkgever en de werknemer een rol spelen, en niet die van de maatschappij als zodanig (zoals: minder files, beter voor het milieu en lagere kosten door minder inhuur van catering etc.). 

2. Arbeidsomstandigheden worden belangrijker

De werkgever heeft ingevolge de Arbowet een verantwoordelijkheid voor een veilige werkomgeving. Dat is een open norm, die niet alleen ziet op een schoongeveegde vloer en geen rondslingerend gereedschap, maar ook op het psychische welbevinden van het personeel. Hoe ver die verantwoordelijkheid in verband met Covid-19 reikt, zal ook na het soepeler worden van de maatregelen regelmatig punt van discussie worden. Is een werkgever die niet goed let op handen wassen of die een werknemer met een snotneus tot het werk toelaat in overtreding? Bij deze voorbeelden lijkt dat wel zo te zijn, omdat in een juridisch geschil een rechter hoogstwaarschijnlijk zal oordelen dat de RIVM-adviezen in feite de open Arbonorm invullen – zoals we dat voorheen wel vaker hebben gezien ten aanzien van specifieke regels voor bepaalde risico’s. Juridisch interessanter wordt het indien het gaat om zaken die daarbuiten vallen: kan een werknemer bijvoorbeeld eisen dat elke deurklink, de wc en de kantine na elk gebruik wordt ontsmet, of dat iedereen aan de mondkapjes en plastic handschoenen moet? Moet de werkgever iets extra’s doen om het fysieke en psychische welbevinden van zijn personeel te borgen, in het bijzonder indien van dat personeel extra veel wordt gevergd? Denk aan personeel in de “onmisbare sector”. Massaal klappen voor zorgpersoneel is uiteraard sympathiek, maar de vraag zal ongetwijfeld opkomen of van de eigen werkgever niet meer mag worden verwacht. En voor de thuiswerker: kan die verlangen dat de werkgever hem voorziet van een goede werkplek, inclusief verantwoorde bureaustoel en ergonomische muis? Ook hier zijn maatwerk en belangenafweging het devies. 

3. De grenzen van het instructierecht 

Hieraan verwant is wat de werkgever van de werknemer mag eisen: hoe ver reikt het wettelijke instructierecht van art. 7:661 BW? “Blijf thuis”, “lunch alleen”, “borrel niet na het werk met je collega’s”, “doe dit andere werk” (want je eigen werk ligt stil). Zijn dat redelijke instructies, en waar ligt de grens met een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst waarvoor veel strengere eisen gelden? Het instructierecht van art. 7:661 BW bevat een open norm, dus mee-ademen met de nieuwe maatschappelijke realiteit is goed mogelijk. Er zijn echter amper precedenten die ons kunnen helpen met de invulling ervan. Vermoedelijk zal ook tussen werkgever en werknemer discussie ontstaan over wanneer het veilig is naar het werk te komen. De vraag is of een subjectieve uitleg van wat veilig is enig gewicht in de schaal kan leggen. Hoe gaan we om met de overgevoelige, angstige werknemer die weigert naar kantoor te komen? De ouders van de tienduizenden schoolkinderen die de eerste week na heropening van de scholen thuisbleven, krijgen naar verluidt geen boete. Begrip voor besmettingsangst ligt daaraan ten grondslag. Ik vermoed dat niet elke werkgever ten aanzien van thuisblijvende werknemers dezelfde lankmoedigheid aan den dag zal leggen.

4. Vakantie – eens opgenomen blijft opgenomen

Vakantie- en verlofregelingen hebben voor stevige discussies gezorgd. Veel werknemers zagen hun geplande tripje naar het buitenland in de meivakantie naarmate de maatregelen langer duurden als sneeuw voor de zon verdwijnen. Sociale en zakelijke media stonden bol van opvattingen over hoe om te gaan met reeds vastgestelde vakantiedagen. Mag ik als werknemer mijn vakantiedagen terug nu ik niet weg kon, en kan ik er niet gewoon voor kiezen toch te blijven werken? Het soms gehoorde verweer dat de coronacrisis voor werknemers “sowieso al een soort vakantie was” zal juridisch niet veel opzien baren. Ook feitelijk vaak niet, als het waar is dat gezinscoaches en familierechtadvocaten inderdaad overuren maken. Wat voor een werkgever wel gewicht in de schaal zal leggen, is dat geen recht bestaat reeds vastgestelde dagen terug te nemen: eens opgenomen blijft dus opgenomen. Ik kan mij echter voorstellen dat de werknemer wiens wereldreis van twee maanden niet kon doorgaan, met een beroep op goed werkgeverschap kan eisen dat hij (deels) in dagen wordt gecompenseerd, terwijl de werknemer die zijn weekendje in het water zag vallen dat niet met succes kan doen.

Ook in de verlofsfeer kwamen verschillende vragen voorbij. Mag ik (deels) betaald verlof omdat ik moet thuisblijven doordat mijn dochter een vervelend kuchje heeft en ik geen oppas heb kunnen regelen? Onder welke vorm van verlof valt dat dan? Kan mijn werkgever eisen dat ik daarvoor vakantiedagen opneem? (Antwoord: neen). De strenge regel omtrent thuisblijven bij een familielid met potentiële symptomen en de vrijwel complete afwezigheid van de mogelijkheid te reizen heeft de normaal vrij probleemloze toepassing van de vakantie- en verlofregelingen onder druk gezet.

5. Privacy als probleem

Desperate times ask for desperate measures, maar hoe ver men daarin kan gaan, is uiteraard afhankelijk van hoe hoog men de nood ervaart. Hoewel privacyoverwegingen meermalen een correcte dam hebben opgeworpen tegen (haastige) maatregelen, hebben velen meewarig het hoofd geschud toen in de media te lezen was dat de Autoriteit Persoonsgegevens het scannen van werknemers op lichaamstemperatuur niet zou tolereren en zelfs streng zou beboeten. Later werd dat verzacht tot de opmerking dat het scannen zelf wel mogelijk is, maar dat die gegevens niet mogen worden verwerkt – uiteraard een zinnige toevoeging, want daar gaat het juist om. Kortom: het plaatsen van een warmte metend toegangspoortje mag wel, mits dat poortje niet meer doet dan een rood of groen licht geven, waarbij een rood licht uiteraard betekent dat iemand rechtsomkeert moet maken. Het doorgeven van de gegevens van de betreffende persoon aan personeelszaken mag dan weer niet. 

Ook op andere terreinen bleken privacyregels zich ongemakkelijk te verhouden tot de coronamaatregelen van overheid en bedrijfsleven. Zo bleek het niet mogelijk een corona-app te maken die de toets van de privacyregels kon doorstaan. Videoconferentieprogramma Zoom beleefde gouden tijden, maar er kwamen al snel gaten in de software naar boven, met als gevolg dat met name veel instellingen het hun personeel verboden nog langer gebruik te maken van dat programma. De vraag is of deze (en andere) voorbeelden tot de conclusie leiden dat we misschien wat ver zijn gegaan met de privacyregels – die overigens ook vóór Covid-19 op de nodige kritiek konden rekenen. Zonder het belang van privacy in zijn algemeenheid te bagatelliseren: de huidige regels bieden weinig ruimte voor flexibiliteit door belangenafweging, en de notie “goede trouw” lijkt daarin vrijwel geheel afwezig.

6. Een onkostenvergoeding vergoedt onkosten – maar voor wie?

Het lijkt een eenvoudig gegeven: wie geen reiskosten maakt, krijgt geen reiskostenvergoeding. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor andere vergoedingen. Niettemin is het inhouden/terugvorderen ervan niet overal even soepel verlopen. Het onthouden van wat sommige werknemers – inclusief bestuurders – als verworven extra inkomen beschouwen, kan op veel weerstand rekenen. Juridisch is die weerstand echter irrelevant en onterecht. Het kan niettemin geen kwaad voortaan in allerhande personeelsregelingen nog eens ondubbelzinnig op te nemen hoe het zit: geen kosten, geen vergoeding. Omgekeerd was hier en daar het geluid te horen dat de werkgever iets extra’s moeten doen voor het personeel dat nu immers zelf zijn koffie moet betalen, zijn eigen pennen en papier gebruikt, et cetera. Degenen die het luidst om dergelijke vergoedingen roepen, vergeten er vaak bij te vermelden dat de werkgever hiermee feitelijk meestal niets bespaart, omdat bestaande overeenkomsten met dienstverleners en leveranciers in principe moeten worden nagekomen – leeg kantoor of niet. Een opzegging van dergelijke contracten heeft ook niet de volgende dag al effect.

Een andere vraag is die van gelijke behandeling bij de toekenning van extra vergoedingen voor de aanschaf van hard- en software, meubilair en kosten van opvang. Wie krijgt wel en wie krijgt niet? Een onderneming met veel uitzendkrachten, gepayrollden en (schijn)zelfstandigen heeft hier juridisch wat te puzzelen, zoals met de loonverhoudingsnorm van de Waadi.

7. Internetcriminaliteit krijgt een nieuwe impuls

Ook voor criminelen geldt: Never waste a good crisis. Criminelen zijn als water dat het laagste punt zoekt en de corona-uitbraak heeft nieuwe wegen geopend om de boel te flessen. Een Nederlandse ‘leverancier’ van mondkapjes werd in verschillende landen vervolgd, omdat hij niet leverde wat hij beloofde. Nepvaccins deden het ook goed. De kwakzalvers beleven gouden tijden; zo zouden cocaïne (Frankrijk), wildepaardenmelk (Indonesië) en chloordioxine (VS) het virus uitschakelen. 

Arbeidsrechtelijk interessant is dat de in 2018 bij Pathé al eens opgetreden ceo-fraude zich de afgelopen periode vaker schijnt te hebben voorgedaan. Criminelen doen zich voor als bestuursvoorzitter en dragen de financiële administratie op geldsommen over te maken naar bepaalde bankrekeningen. Juist omdat de lijnen langer zijn geworden en het persoonlijke contact vrijwel afwezig, is de controle geringer. Daar komt nog bij dat veel bedrijven in de coronacrisis sowieso grote bedragen verplaatsten – het valt dus niet zo op – en dat veel personeel al meer gestresst is. Ten slotte is personeel sowieso niet al te zeer geneigd orders van bovenaf in twijfel te trekken. Deze combinatie van factoren is een fraudewalhalla voor handige internetcriminelen. Of een werknemer die erin trapt mag worden ontslagen, staat zeker niet op voorhand vast.

Slot

Is het arbeidsrecht voor de Covid-19-test geslaagd? Ik meen van wel. Covid-19 heeft hier een daar bepaalde regels in twijfel doen trekken en de gebruikers ervan tot flexibiliteit gedwongen, maar het arbeidsrecht heeft geen grote scheuren of gaten vertoond. Althans, wat cynisch: de scheuren en gaten die erin zitten, zaten er voor maart 2020 ook al in. Dat is natuurlijk verheugend te noemen. Anderzijds heeft de coronacrisis ons, ook in het arbeidsrecht, gedwongen onze arrangementen en vanzelfsprekendheden onder de loep te nemen. Wellicht vloeit daar nog eens een wetsaanpassing uit voort. Het zal, naar mijn verwachting, zeker leiden tot enkele boeiende gerechtelijke uitspraken en maatschappelijke discussies.

*** 

R.M. Beltzer 

Amsterdam, 17 mei 2020