Flottblog 4 – Opvolgend werkgeverschap: het ene is het andere niet
De rechtbank Amsterdam heeft in een zware kanton-zitting (drie kantonrechters deden gezamenlijk uitspraak) geoordeeld dat KLM verplicht is bij het vaststellen van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomische redenen uit te gaan van de datum waarop cabinemedewerkers van oud-Martinair – een volle KLM-dochter – in dienst traden bij Martinair. Er is dus sprake geweest van opvolgend werkgeverschap in de zin van de Ontslagregeling die het UWV toepast. Van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de transitievergoeding was volgens de kantonrechters echter geen sprake. Wat verklaart nu dit verschil?
De zaak in het kort
Martinair is vanaf 2008 een 100% dochteronderneming van KLM. Martinair vloog toen nog met passagiers (de zogenoemde passagedivisie). De cabinemedewerkers van Martinair waren bij Martinair in dienst. In september 2010 informeerde Martinair (op basis van een beslissing van KLM) over haar voornemen de passagedivisie te sluiten. Voor alle werknemers zou een passende functie bij KLM worden gezocht.
De ondernemingsraad adviseerde positief over dit voornemen, maar stelde als voorwaarde dat KLM toezegt dat de concernanciënniteit (dus ook de bij Martinair opgebouwde dienstjaren tellen dan mee) bepalend zal zijn bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en bij het bepalen van een eventuele beëindigingsvergoeding. In maart 2021 berichtte KLM aan alle cabinemedewerkers (dus inclusief de oud-Martinair-werknemers die inmiddels bij KLM aan het werk waren) dat KLM een reductie van het aantal arbeidsplaatsen van het cabinepersoneel overweegt en dat KLM daarom de datum van indiensttreding van elke personeelslid wil weten. KLM merkt daarbij op dat de dienstjaren bij Martinair niet meetellen: deze personen krijgen als “datum in dienst” 1 februari 2011.
De cabinemedewerkers zijn het daar niet mee eens, KLM zou moeten aansluiten bij de datum van indiensttreding bij Martinair. KLM meent dat geen sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap tussen Martinair en KLM, mede omdat geen sprake was van dezelfde werkzaamheden.
Ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag
Sinds 2015 geldt voor ontslag op bedrijfseconomische gronden de Ontslagregeling. Die regeling geldt uitdrukkelijk ook voor situaties van vóór 2015. In artikel 11 van die regeling staat dat dat de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag wordt bepaald volgens het afspiegelingsbeginsel: binnen leeftijdsgroepen van tien jaar worden de personen met het kortste dienstverband als eerst voor ontslag voorgedragen. Artikel 15 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat voor de berekening van de duur van het dienstverband een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Daarvan is volgens het tweede lid sprake, als de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer, “redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”.
De vraag is dus of KLM redelijkerwijs de opvolger van Martinair is, waarbij het er niet toe doet of bij KLM destijds al inzicht bestond “in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. In de praktijk zien we vaak dat binnen concerns een dergelijk opvolgend werkgeverschap vrij snel kan worden aangenomen. De kantonrechters oordelen dat voor opvolgend werkgeverschap nodig is dat:
(1) de aanleiding voor de overgang bij één of beide werkgevers ligt én
(2) dat sprake is van vergelijkbare arbeid.
De aanleiding voor de overgang lag bij Martinair en KLM en niet bij de medewerkers zelf. Verder menen de kantonrechters dat de cabinemedewerkers werkzaamheden verrichten die vergelijkbaar zijn met wat zij voorheen deden bij Martinair. Nu aan beide voorwaarden is voldaan, is de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 15 lid 2 Ontslagregeling. Dat betekent dat voor het bepalen wie voor ontslag in aanmerking komt, ook de tijd bij Martinair moet worden meegeteld. Dat kan voor KLM dus betekenen dat zij overgekomen Martinair-cabinepersoneel niet kan ontslaan, omdat de anciënniteit van een werknemer die alleen bij KLM heeft gewerkt ‘lager’ is.
Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap
Bij de transitievergoeding ligt de regeling weer net anders. De Hoge Raad heeft namelijk in de zaak Constar geoordeeld dat om te bepalen of sprake is van opvolgend werkgeverschap voor het berekenen van de transitievergoeding het “zodanigebandencriterium” (juist wél) relevant is, en wel voor de situatie dat de werkgeverswissel plaatsvond voor 1 juli 2015. Dat was bij Martinair en KLM zo, dus moet die toets worden aangelegd. Het gaat er dan om dat wordt aangetoond dat KLM inzicht had “in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer”. Dat hadden de cabinemedewerkers volgens de kantonrechters onvoldoende gedaan: “Het had op hun weg gelegen om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden toe te lichten dat op grond van haar ervaringen met de werknemers verkregen inzicht van Martinair in hun hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook aan KLM moet worden toegerekend.” U ziet: de betreffende ex-Martinair-medewerkers nemen dus wel hun anciënniteit mee voor het bepalen van de ontslagvolgorde, maar zouden dan, volgens deze uitspraak, een transitievergoeding meekrijgen die is gebaseerd op de datum dat zij bij KLM in dienst traden. Dat heeft iets ongerijmds, maar is het gevolg van verschillende toetsen.
Wat Flott voor u kan betekenen
De vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap hangt af van de regeling waarop de werknemer een beroep doet. Ook bij overgang van onderneming (wat hier niet werd aangenomen), of bijvoorbeeld een doorstart uit faillissement ligt de zaak weer net anders. Wij weten wanneer wat geldt en wanneer u wel of niet “zodanige banden moet aantonen” en ook wanneer dat geen zin heeft. Schroom niet contact met ons op te nemen als u met een vraag van opvolgend werkgeverschap zit. Wij staan voor u klaar.
